2017年11月10日，財(cái)政部辦公廳印發(fā)《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫(kù)管理的通知》（財(cái)辦金〔2017〕92號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“92號(hào)文”），對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)的入庫(kù)PPP項(xiàng)目進(jìn)行了系統(tǒng)性檢查，并出具了“紅、黃”牌。隨著92號(hào)文的發(fā)布，財(cái)政部對(duì)于PPP項(xiàng)目庫(kù)進(jìn)行全面集中清理，火了四年的PPP市場(chǎng)終于冷靜了下來(lái)。在此“退庫(kù)運(yùn)動(dòng)”的大背景下，因此政府方選擇主動(dòng)退出、提前解除PPP合同引發(fā)的爭(zhēng)議必然激增，本文將從爭(zhēng)議解決的角度出發(fā)，對(duì)政府方解除PPP合同的行為性質(zhì)及合法性進(jìn)行分析，意圖對(duì)政府方的合法解除及依法行政、對(duì)社會(huì)資本方選擇有效的退出及救濟(jì)途徑，提供參考。

一、政府方行使解除權(quán)的特殊性

六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中對(duì)于PPP合同的提前終止及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的收回規(guī)定如下：“在特許經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，因特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營(yíng)者無(wú)法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議”、“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法收回特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，向社會(huì)公開(kāi)”。

由上述規(guī)定可看出：對(duì)于PPP合同的終止，除了傳統(tǒng)意義上的合意解除路徑，如出現(xiàn)一方嚴(yán)重違約和不可抗力的情形，可提前終止協(xié)議。并且，政府對(duì)于社會(huì)資本方以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，享有特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的收回權(quán)。我們不難體會(huì)到，立法層面上對(duì)于政府在PPP合同解除過(guò)程中的行為性質(zhì)的綜合性態(tài)度，既遵循合同法中的合意解除及法定解除，又在一定程度上賦予了政府方的提前終止權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)的收回權(quán)。

二、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)收回與PPP合同解除行為的伴隨性

在理解上述六部委規(guī)定的過(guò)程中，我們很容易產(chǎn)生一些困惑，比如：“依法收回特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目”究竟應(yīng)當(dāng)理解為解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，還是應(yīng)當(dāng)理解為收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)？“依法收回”究竟為民法中的法定解除，還是行政法體系中的行政許可或行政處罰的行政行為？相應(yīng)地，社會(huì)資本方在面臨政府方單方解除PPP合同產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟作為爭(zhēng)議解決路徑？

下面我們通過(guò)一則最高院的案例嘗試解答上述問(wèn)題：

最高人民法院 (2014)民二終字第12號(hào)民事判決書(shū)

上訴人和田市人民政府為與被上訴人新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司合同糾紛一案

2004年4月14日，和田市政府與興源公司簽訂了《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》，約定項(xiàng)目投產(chǎn)正式經(jīng)營(yíng)始由興源公司自主經(jīng)營(yíng)20年后，興源公司將在和田建造的天然氣項(xiàng)目工程所有權(quán)全部交與和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府與興源公司簽訂合同書(shū)，分別約定和田市政府給興源公司借款600萬(wàn)元、100萬(wàn)元，借款用途為購(gòu)置敷設(shè)高壓、城區(qū)環(huán)形管網(wǎng)所用材料、門(mén)站設(shè)備等。2006年2月20日興源公司與和田市政府簽訂合同書(shū)，就2004年4月14日簽訂的《和田市天然氣利用合同》達(dá)成補(bǔ)充條款，約定：興源公司必須在2006年3月30日前還清所借和田市政府的借款700萬(wàn)元。……如興源公司不在規(guī)定期限內(nèi)歸還欠款，和田市政府有權(quán)面向社會(huì)引進(jìn)投資商重新敷設(shè)天然氣管道和建汽車(chē)加氣站。

由于欠款問(wèn)題無(wú)法解決，2008年9月12日，和田市政府向興源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，稱(chēng)：根據(jù)《市政公用事業(yè)管理辦法》第10、18、25條和《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第31、34條以及《城市燃?xì)夤芾磙k法》第18條之規(guī)定，市政府決定依法解除與該公司所簽訂的《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》。2008年9月12日，和田市政府同意建設(shè)局接管興源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃?xì)夤?yīng)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)。2008年9月23日，和田市建設(shè)局決定對(duì)兩公司在和田市經(jīng)營(yíng)的天然氣供用氣及運(yùn)行業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)由該局派人員進(jìn)駐實(shí)行全面強(qiáng)制接管。

2008年12月22日，和田市政府將興源公司訴至和田市人民法院，要求解除雙方簽訂的《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》及《補(bǔ)充合同》。后興源公司與天瑞公司于2009年1月21日訴至新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院稱(chēng)：本案合同不具備法定解除條件及情形，和田市政府解除合同的行為無(wú)效，其依法應(yīng)繼續(xù)履行合同，同時(shí)和田市政府強(qiáng)行接管興源公司與天瑞公司價(jià)值2.1億元的供氣經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)權(quán)，嚴(yán)重侵害了兩公司合法財(cái)產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)權(quán)，請(qǐng)求法院依法確認(rèn)和田市政府解除合同的行為無(wú)效，判令和田市政府繼續(xù)履行合同，并判令和田市政府返還價(jià)值2.1億元的天然氣供氣經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)權(quán)。經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院立案庭協(xié)調(diào)，最終由新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院將兩個(gè)案件合并審理。

在上述案例中，政府與社會(huì)資本方就和田市天然氣利用項(xiàng)目工程的投資建設(shè)簽訂的PPP合同，后政府認(rèn)為社會(huì)資本方及其成立的項(xiàng)目公司在履約過(guò)程中存在違反國(guó)家及自治區(qū)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的行為，因此向其送達(dá)《合同解除通知函》及《接管通知書(shū)》，決定依法解除PPP合同并接管項(xiàng)目、收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。法院認(rèn)為：案涉PPP合同系政府方作為一方當(dāng)事人根據(jù)其行政機(jī)關(guān)公權(quán)力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關(guān)市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對(duì)天然氣的利用實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)，行使行政職權(quán)的行為。雖然社會(huì)資本方作為一方當(dāng)事人的目的在于獲取一定經(jīng)濟(jì)利益，但案涉合同本身是要對(duì)天然氣這一公共資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，建設(shè)并提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而滿(mǎn)足公眾利益的需要，體現(xiàn)出政府實(shí)施行政管理的公益性目的。本案中和田市政府解除合同的依據(jù)以及向和田市建設(shè)局出具批復(fù)同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的行為，在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政行為，興源公司和天瑞公司針對(duì)和田市政府解除合同、強(qiáng)行接管其相關(guān)財(cái)產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)權(quán)而提起本案訴訟，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟受案范圍。

從上述法院觀點(diǎn)中可以看出，本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于政府方解除PPP合同的依據(jù)，即《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第31、34條：“特許人應(yīng)當(dāng)制定特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目應(yīng)急預(yù)案，發(fā)生突發(fā)事件時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取有效措施或者安排組織臨時(shí)接管，保證公共產(chǎn)品供應(yīng)、服務(wù)的連續(xù)和穩(wěn)定”，“特許經(jīng)營(yíng)者未按照法律、法規(guī)及有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不履行普遍服務(wù)義務(wù)，或者不履行養(yǎng)護(hù)、維修和更新改造義務(wù)，危及公共利益、公共安全的的，特許人應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，逾期不改的，特許人有權(quán)撤銷(xiāo)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，并終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。”因此，本案之所以最終由最高院認(rèn)定為屬于行政訴訟的受案范圍，其重要原因在于：政府方撤銷(xiāo)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的同時(shí)解除PPP合同，合同解除行為伴隨著特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的撤銷(xiāo)及收回，兩者相互銜接且不可分割，因此顯然不能從傳統(tǒng)民法上合同法定解除的理論范疇來(lái)探討政府方解除PPP合同的行為。

三、理論基礎(chǔ)——行政優(yōu)益權(quán)

在PPP合同的履行過(guò)程中，政府方在行使解除權(quán)方面，之所以具有區(qū)別于民法中合意解除及法定解除的特殊性，并且在解除的同時(shí)伴隨特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的收回，究其根本，仍是源自于行政優(yōu)益權(quán)理論。

行政行為與行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)密切相關(guān)，所追求的理應(yīng)是公共利益，實(shí)現(xiàn)的是特定的行政目的，具體可從主體、目的、法律關(guān)系三個(gè)方面予以識(shí)別區(qū)分：一看合同雙方是否有一方當(dāng)事人是行政主體具有行政職責(zé)的、雙方主體地位是否不平等；二看是否以公共利益為目的或?yàn)閷?shí)現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)；三看是否能夠產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系。結(jié)合上述案例，我們發(fā)現(xiàn)：政府方依據(jù)行政性法律規(guī)定、以公共利益為目的、為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)撤銷(xiāo)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的同時(shí)行使解除權(quán)，此時(shí)政府方的主體是具有行政管理職責(zé)的行政主體，與社會(huì)資本方之間是管理與被管理的關(guān)系，地位不平等，且造成了行政法律關(guān)系的變更。

四、建議

由于PPP合同解除過(guò)程中行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，政府方依據(jù)行政性法律規(guī)定、以公共利益為目的、為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)撤銷(xiāo)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的同時(shí)行使解除權(quán)，具有一定的強(qiáng)制性及單方性，社會(huì)資本方較難基于民法中平等主體的身份與政府方進(jìn)行平等協(xié)商、形成合意。

因此，一方面，對(duì)于社會(huì)資本方而言，在PPP合同中明確因政府方原因單方解除的情形下的補(bǔ)償條款顯得尤為重要，同時(shí)，社會(huì)資本方應(yīng)在解除談判的階段固定補(bǔ)償數(shù)額及方式，在爭(zhēng)議解決的階段正確選擇救濟(jì)途徑、提出有效訴訟策略，以確保合法權(quán)益的可救濟(jì)及因政府行為造成的損失的最小化。另一方面，對(duì)于政府方而言，需要注意的是，不能因?yàn)樾姓?yōu)益權(quán)的形式，而忽略行為的合法性。由于政府方基于行政優(yōu)益權(quán)撤銷(xiāo)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、解除PPP合同，而非基于合同法解除PPP合同，政府方不能像普通民事合同主體一樣，直接通過(guò)送達(dá)解除通知函等方式解除PPP合同，還應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)對(duì)行政行為的程序性要求。例如，在上述案例中，政府方的解除行為即存在未履行告知義務(wù)、未告知行政相對(duì)人違法事實(shí)、處罰決定、申辯、陳述和舉行聽(tīng)證的權(quán)利等違反法定程序的情形，導(dǎo)致解除行為及后續(xù)的接管行為均不合法。

在當(dāng)前PPP整體環(huán)境“兩減一降”（減量、減速、降溫）的大背景下，保證PPP項(xiàng)目合法性合性規(guī)、促進(jìn)PPP項(xiàng)目的可持續(xù)發(fā)展是目前各項(xiàng)政策規(guī)定的初衷。因此，在PPP項(xiàng)目清理退庫(kù)的過(guò)程中，尤其應(yīng)重視退出過(guò)程的合法性、合理性及平穩(wěn)性，社會(huì)資本方權(quán)利的可救濟(jì)性及政府方的依法行政即是達(dá)成這一目標(biāo)的重要抓手。