在PPP項目的實施過程中，PPP項目采購（即社會資本的采購）是非常重要、關(guān)鍵的一環(huán)。然而在實踐中，針對這一新興事物，許多采購代理機(jī)構(gòu)對于PPP項目采購的程序如何進(jìn)行并沒有明確的答案，做法也是五花八門。本文擬對PPP項目采購中出現(xiàn)的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，為PPP項目采購的規(guī)范化實施提供一種角度。

一、PPP項目采購的性質(zhì)

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”即政府采購的內(nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務(wù)，“貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等；工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕；而服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”采購內(nèi)容的不同，則采購程序適用的規(guī)定不同。

PPP項目作為一種公共服務(wù)供給的創(chuàng)新方式，整合了項目的投資、建設(shè)、運營等。不同于以往的政府采購，政府采購的社會資本不僅需要建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，還必須對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行運營管理、維護(hù)，提供相應(yīng)的公共服務(wù)。因此，如何在既有的政府采購分類系統(tǒng)中界定PPP項目社會資本采購的性質(zhì)，就顯得至關(guān)重要。不明確社會資本采購的性質(zhì)，就無法在政府采購的相關(guān)法律規(guī)范中清晰地選擇適用的程序。

若將PPP項目對社會資本的采購認(rèn)定為政府采購工程，即因為PPP項目中包含基礎(chǔ)設(shè)施的新建、改建、擴(kuò)建等，且建設(shè)投資占PPP項目投資的主要部分，所以把PPP項目的社會資本采購視為政府采購工程，那么依據(jù)《政府采購法》第四條“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了必須招標(biāo)的項目范圍，由于PPP項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠(yuǎn)超過《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，則PPP項目的社會資本采購必須強(qiáng)制采用公開招標(biāo)的方式。

但是PPP項目不僅包含項目建設(shè)，還包含項目投資、運營等，若對《政府采購法》相關(guān)規(guī)定作文義解釋，顯然政府采購工程不能涵蓋社會資本采購的全部范圍，因此政府采購服務(wù)作為采購內(nèi)容的兜底條款（即除采購貨物、工程外的采購都屬于采購服務(wù)），應(yīng)當(dāng)包括PPP項目的社會資本采購。若將社會資本采購認(rèn)定為政府采購服務(wù)，則不必適用《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定，而是適用《政府采購法》第二十七條的規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。”

2014年12月31日，財政部頒布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（以下簡稱“《PPP采購辦法》”），“項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?rdquo;，即采購方式的選擇應(yīng)當(dāng)依據(jù)“采購需求”和“相關(guān)法律”選擇確定。而財政部有關(guān)負(fù)責(zé)人在就《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》有關(guān)問題答記者問時也提出：“PPP是政府從公共服務(wù)的“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)為“提供者”而進(jìn)行的特殊采購活動。我國政府采購法第二條第七款規(guī)定‘本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象’，對政府采購服務(wù)做了兜底式定義。從法律定義上看，PPP屬于服務(wù)項目政府采購范疇。同時，世界主要國際組織和國家在選擇PPP合作方時都遵循政府采購規(guī)則，并把服務(wù)和工程特許經(jīng)營權(quán)的授予也視為政府采購公共服務(wù)的一種方式，將其納入政府采購監(jiān)管。”

因此，在PPP項目采購作為政府采購服務(wù)的一種，在選擇采購方式時，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)結(jié)合本省的相關(guān)規(guī)定判斷是否達(dá)到強(qiáng)制公開招標(biāo)的預(yù)算數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到則應(yīng)適用公開招標(biāo)的方式。若因情況特殊需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。

項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?。公開招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。

二、PPP項目采購的“強(qiáng)制資格預(yù)審”

《PPP采購辦法》中規(guī)定“PPP項目采購應(yīng)當(dāng)實行資格預(yù)審”，即PPP項目采購應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制資格預(yù)審。

采用資格預(yù)審方式時，通過對申請人的資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)水平、財務(wù)狀況、人員狀況等的評審，篩選潛在投標(biāo)人，一方面能夠讓評審專家在評標(biāo)時更多關(guān)注投標(biāo)人的技術(shù)方案、商務(wù)方案，另一方面也能控制投標(biāo)人數(shù)、提高評標(biāo)效率。

然而，這一規(guī)定似乎并未在實踐中得到良好地執(zhí)行?！禤PP采購辦法》針對所有PPP項目“一刀切”的強(qiáng)制適用資格預(yù)審是否合理，筆者認(rèn)為有待商榷。

第一，資格預(yù)審?fù)ǔ＿m用于潛在投標(biāo)人過多的項目，通過業(yè)績、資質(zhì)等的審查提前篩除一部分潛在投標(biāo)人，能夠有效減少評標(biāo)專家的工作量，提高評標(biāo)效率。但在PPP項目的實施中，并非所有項目都對社會資本有較強(qiáng)地吸引力，有些投資額較小、項目所在地偏遠(yuǎn)的項目，可能原本的潛在投標(biāo)人就不多，此時采用資格預(yù)審的方式就意義不大，且有可能給潛在投標(biāo)人圍標(biāo)提供便利。

第二，對于前述不必要采用資格預(yù)審的項目，強(qiáng)制適用資格預(yù)審客觀上延長了采購時間，不利于PPP項目的有效實施?！禤PP采購辦法》中規(guī)定“提交資格預(yù)審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日”，即資格預(yù)審的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中規(guī)定的“5日”，甚至可能長于《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的投標(biāo)文件編制時間“20日”。資格預(yù)審通常是對潛在投標(biāo)人業(yè)績、資質(zhì)等的審查，評審標(biāo)準(zhǔn)也都較為客觀，不涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，一律強(qiáng)制要求“15個工作日”實無必要。

三、PPP項目采購能否“兩標(biāo)并一標(biāo)”？

所謂“兩標(biāo)并一標(biāo)”，是指《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第1款第（三）項規(guī)定的“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。”

那么，PPP項目采購能否適用這一規(guī)定呢？

國家發(fā)展和改革委員會、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等6部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對特許經(jīng)營做了定義：“特許經(jīng)營是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營或運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。”而對比我國目前在PPP模式推廣的相關(guān)政策，PPP項目與特許經(jīng)營項目雖然并非同一概念，但二者的內(nèi)涵和外延在很大程度上是重合的，因此上述針對特許經(jīng)營項目的“兩標(biāo)并一標(biāo)”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于PPP項目。

那么，所謂“兩標(biāo)并一標(biāo)”是否就是指項目的投資人招標(biāo)和建設(shè)方招標(biāo)合并在一起進(jìn)行呢？在PPP項目中，中標(biāo)的社會資本或項目公司通常需承擔(dān)項目的投融資、建設(shè)、運營等責(zé)任，但不一定是項目建設(shè)、運營的具體實施者。若項目的施工建設(shè)達(dá)到了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則項目施工方應(yīng)當(dāng)由項目公司進(jìn)行招標(biāo)選定。但如果項目中標(biāo)社會資本方具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)，則按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條，項目公司可以不進(jìn)行招標(biāo)而直接與社會資本方簽訂施工承包合同。因此，“兩標(biāo)并一標(biāo)”的實質(zhì)并不是對社會資本的采購與工程建設(shè)方的采購合并進(jìn)行，而是工程建設(shè)方的招標(biāo)被免除了。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條中提到的可以免于招標(biāo)的，除了項目投資人可以建設(shè)外，還包括生產(chǎn)或者提供的。而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條，項目投資人可以生產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)是指“與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等”，即項目投資人可以自行生產(chǎn)重要設(shè)備、材料等貨物的，項目公司可以直接與社會資本簽訂貨物供應(yīng)合同，而無需招標(biāo)采購選定貨物供應(yīng)商。此外項目投資人可以“提供”的，則應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的是“為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)”。當(dāng)項目采用DBOT等模式時，項目公司還應(yīng)承擔(dān)項目的設(shè)計責(zé)任，此時若社會資本具備相應(yīng)的勘察、設(shè)計資質(zhì)，則項目公司可以直接與社會資本簽訂設(shè)計合同，而無需招標(biāo)。至于監(jiān)理服務(wù)，在PPP實踐中，為了保障政府方對項目建設(shè)的監(jiān)管通常會在《PPP項目合同》中約定由政府方招標(biāo)選定項目監(jiān)理單位，而不是由項目公司選定。

在PPP項目采購中，若中標(biāo)的社會資本為聯(lián)合體，則項目公司應(yīng)當(dāng)與聯(lián)合體中具備相應(yīng)資質(zhì)的聯(lián)合體成員簽訂合同，由該成員進(jìn)行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標(biāo)方式選定”的特許經(jīng)營項目投資人，而PPP項目采購的方式還包括競爭性磋商、競爭性談判等非招標(biāo)方式。但目前《政府采購法》、《政府采購法實施條例》以及《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》等均沒有對“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題做出規(guī)定，財政部在2016年10月11日發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中則明確了對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，應(yīng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，免于二次招標(biāo)。因此，PPP項目采購應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的規(guī)定，即僅有招標(biāo)方式采購社會資本，而社會資本方具備對應(yīng)的資質(zhì)經(jīng)驗及能力的，方可以免除二次招標(biāo)。招標(biāo)程序與非招標(biāo)程序的適用前提、程序要求都不同，因此不宜對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第三款的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，將其適用范圍擴(kuò)大至其他非招標(biāo)采購程序。