案例回放

某機關單位進行某服務項目招標采購，采購預算為30萬元人民幣，采用綜合評分法評標，共有A1、A2、A3、B、C五家供應商前來投標。

在進行評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)，B、C兩家供應商，其投標文件所附的“計劃措施及售后服務”內容完全一致，有串通投標的嫌疑。評委會據(jù)此認定B、C為無效投標，最終A1供應商綜合得分最高，被推薦為中標候選人。

評標活動結束后，采購代理機構按要求將相關采購文件向財政部門進行備案，并向財政部門報告了B、C兩供應商涉嫌串通投標的問題，財政部門依法對此次采購活動進行調查。

經(jīng)查，5家供應商均通過了資格性審查和符合性審查，在調取5家供應商的投標文件正本后，發(fā)現(xiàn)B、C投標文件中“計劃措施及售后服務”的內容完全一致，且售后服務管理人簽名均為B供應商的員工“張三”。

案例分析

此案違法痕跡較為明顯，但要準確適用法律條文進行相關處罰，還需要厘清以下幾個問題：

一是如何界定其屬于串通投標行為的問題

依照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第三十七條第一款第三項“不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人”、第四項“不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異”、第五項“不同投標人的投標文件相互混裝”，視同其為串通投標，其投標無效。

二是串通投標嚴重程度的認定問題

《政府采購法實施條例》第七十四條規(guī)定了七種惡意串通標準，符合其一，則對供應商應依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任。這七條標準為：

（一）供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件；

（二）供應商按照采購人或者采購代理機構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件；

（三）供應商之間協(xié)商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；

（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；

（五）供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交；

（六）供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；

（七）供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。對照前述標準，可見本案不屬于惡意串通，其程度要小于上述行為。

三是如何準確定位具體處罰依據(jù)的問題

《政府采購法》只對惡意串通的行為規(guī)定了處罰措施。其第七十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構及其工作人員與供應商或者采購代理機構惡意串通的，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分。第七十七條明確，供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。目前來講，各地大多是依據(jù)該條規(guī)定以及地方法規(guī)對串通投標行為進行處罰的。

處理結果

為進一步固定證據(jù)，財政部門對B、C供應商進行了深入調查，當面詢問其法定代表人具體投標細節(jié)。在財政部門出示的證據(jù)下，B、C公司的法定代表人均出具了書面說明，承認了串通投標行為。

按照《政府采購法》以及地方政府采購方面的法規(guī)，該地財政部門對B、C兩供應商分別處以項目合同金額千分之十的罰款，并對單位直接負責的主管人員處單位罰款金額百分之十的罰款。

案例啟示

這樣一起普通的串通投標案，監(jiān)管部門在調查取證和法律適用上都竭盡嚴謹，除了在依法處罰上可有許多總結之處以外，此案還給我們帶來更多的思考。

一是正向激勵盡職專家。

本案是由專家在評審時發(fā)現(xiàn)了有串通投標的痕跡。按照《政府采購法實施條例》第四十條第二款，“評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應當及時向財政部門報告”。

87號令也規(guī)定了評標委員會有報告惡意串通的義務，其第三十六條明確，“投標人應當遵循公平競爭的原則，不得惡意串通，不得妨礙其他投標人的競爭行為，不得損害采購人或者其他投標人的合法權益。在評標過程中發(fā)現(xiàn)投標人有上述情形的，評標委員會應當認定其投標無效，并書面報告本級財政部門。”但如果專家不能盡職盡責，目前由監(jiān)管部門來主動發(fā)現(xiàn)問題，難度要大很多。

現(xiàn)行的法律法規(guī)對于盡職專家的正向激勵手段還比較有限?！?a href="/zbdl/zfcg.html" class='con_kwd'>政府采購評審專家管理辦法》（財庫〔2016〕198號）第二十一條第三款中規(guī)定：“省級以上人民政府財政部門可根據(jù)評審專家履職情況等因素設置階梯抽取概率。”理論上，負責的專家可以設置抽取到幾率大一些，但實踐中還有待探索具體做法。

二是正向激勵采購代理機構。

本案發(fā)現(xiàn)串通投標后報告財政部門，具體是由采購代理機構完成的，手段是通過代理機構向財政部門備案采購文件的方式達成。

政府采購法律法規(guī)僅規(guī)定了兩種形式的備案，《政府采購法》第四十七條指出，“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。”《政府采購法實施條例》第二十九條規(guī)定，“采購人應當根據(jù)集中采購目錄、采購限額標準和已批復的部門預算編制政府采購實施計劃，報本級人民政府財政部門備案。”

但招標文件、投標文件備案尚沒有法律依據(jù)，如果代理機構對有關情況隱匿不報，由監(jiān)管部門后期核查的難度較大，如何對好的代理機構進行激勵也是值得探索的問題。

《政府采購代理機構管理暫行辦法》（財庫〔2018〕2號）第十七條規(guī)定了財政部門組織開展代理機構綜合信用評價工作的職責，第十九條指出“財政部門可以根據(jù)綜合信用評價結果合理優(yōu)化對代理機構的監(jiān)督檢查頻次”，這可以作為正向激勵代理機構的一種手段。但除此之外，財政部門有形的激勵代理機構的手段非常有限，個別地方出臺了代理機構排名制度，但其做法是否合法有效，也有待進一步探討。

因此，建議各地可以成立政府采購協(xié)會，加強代理機構行業(yè)自律，出臺具體激勵措施。

三是處罰難以落實到個人。

串通投標，是要對違法單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以罰款的，實踐中存在幾個難點：首先是難以界定直接負責主管人員和直接責任人，其次是單位往往以相關人員已經(jīng)離職作為理由，使得罰款處罰難以落到實處。未來，還是要在政務平臺信息共享的基礎上，使得逃避罰款的個人其征信記錄留下污點，從而促進相關對個人的處罰能夠更加簡便易行。