2018年7月2日，住建部發(fā)布《加快推進(jìn)實(shí)施工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱“意見”），意見提出，投標(biāo)保函的金額不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%，最高不超過80萬元。各方針對這一點(diǎn)是否適用于PPP項(xiàng)目觀點(diǎn)不一，本文擬從PPP項(xiàng)目采購相關(guān)法律、政策文件進(jìn)行分析，以供參考。

一、80萬元投標(biāo)保證金的前世今生

2003年3月8日，七部委發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（七部委〔2003〕30號令）》（實(shí)施日期為2003年5月1日）（以下簡稱“《辦法》”），其中第三十七條第二款規(guī)定：

“投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期三十天。”

考慮到實(shí)際國內(nèi)發(fā)展國情，在實(shí)施過程中，若是投資規(guī)模較大的建設(shè)項(xiàng)目，即便是投標(biāo)總價(jià)的2%，也會(huì)給施工單位帶來很沉重的負(fù)擔(dān)，因此在制定《辦法》時(shí)第三十七條投標(biāo)保證金規(guī)定了兩個(gè)指標(biāo)，目的是減輕我國施工單位的負(fù)擔(dān)。

2011年11月30日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例（中華人民共和國國務(wù)院令第613號）》（以下簡稱“《條例》”），其中第二十六條規(guī)定：

“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。”

《條例》保留了2%的限制，但2%的基數(shù)從投標(biāo)總價(jià)變?yōu)轫?xiàng)目估算價(jià)，從而避免泄露投標(biāo)報(bào)價(jià)，且《條例》將保證金有效期調(diào)整為與投標(biāo)有效期一致。因《條例》為上位法，《辦法》中關(guān)于投標(biāo)保證金與《條例》相沖突的規(guī)定無效，均以《條例》規(guī)定為準(zhǔn)。但80萬的限額是否有違上位法仍存在爭議。

2013年3月11日，九部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定（2013年第23號令）》（實(shí)施日期為2013年5月1日），其中第142條規(guī)定：

將第三十七條第二款修改為“投標(biāo)保證金不得超過項(xiàng)目估算價(jià)的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致”。