在PPP項目的實施過程中，PPP項目采購（即社會資本的采購）是非常重要、關(guān)鍵的一環(huán)。然而在實踐中，針對這一新興事物，許多采購代理機構(gòu)對于PPP項目采購的程序如何進(jìn)行并沒有明確的答案，做法也是五花八門。本文擬對PPP項目采購中出現(xiàn)的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，為PPP項目采購的規(guī)范化實施提供一種角度。

一、PPP項目采購的性質(zhì)

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”即政府采購的內(nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務(wù)，“貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等；工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕；而服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”采購內(nèi)容的不同，則采購程序適用的規(guī)定不同。

PPP項目作為一種公共服務(wù)供給的創(chuàng)新方式，整合了項目的投資、建設(shè)、運營等。不同于以往的政府采購，政府采購的社會資本不僅需要建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，還必須對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行運營管理、維護，提供相應(yīng)的公共服務(wù)。因此，如何在既有的政府采購分類系統(tǒng)中界定PPP項目社會資本采購的性質(zhì)，就顯得至關(guān)重要。不明確社會資本采購的性質(zhì)，就無法在政府采購的相關(guān)法律規(guī)范中清晰地選擇適用的程序。

若將PPP項目對社會資本的采購認(rèn)定為政府采購工程，即因為PPP項目中包含基礎(chǔ)設(shè)施的新建、改建、擴建等，且建設(shè)投資占PPP項目投資的主要部分，所以把PPP項目的社會資本采購視為政府采購工程，那么依據(jù)《政府采購法》第四條“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了必須招標(biāo)的項目范圍，由于PPP項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠(yuǎn)超過《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，則PPP項目的社會資本采購必須強制采用公開招標(biāo)的方式。

但是PPP項目不僅包含項目建設(shè)，還包含項目投資、運營等，若對《政府采購法》相關(guān)規(guī)定作文義解釋，顯然政府采購工程不能涵蓋社會資本采購的全部范圍，因此政府采購服務(wù)作為采購內(nèi)容的兜底條款（即除采購貨物、工程外的采購都屬于采購服務(wù)），應(yīng)當(dāng)包括PPP項目的社會資本采購。若將社會資本采購認(rèn)定為政府采購服務(wù)，則不必適用《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)強制招標(biāo)的規(guī)定，而是適用《政府采購法》第二十七條的規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。”

2014年12月31日，財政部頒布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（以下簡稱“《PPP采購辦法》”），“項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?rdquo;，即采購方式的選擇應(yīng)當(dāng)依據(jù)“采購需求”和“相關(guān)法律”選擇確定。而財政部有關(guān)負(fù)責(zé)人在就《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》有關(guān)問題答記者問時也提出：“PPP是政府從公共服務(wù)的“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)為“提供者”而進(jìn)行的特殊采購活動。我國政府采購法第二條第七款規(guī)定‘本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象’，對政府采購服務(wù)做了兜底式定義。從法律定義上看，PPP屬于服務(wù)項目政府采購范疇。同時，世界主要國際組織和國家在選擇PPP合作方時都遵循政府采購規(guī)則，并把服務(wù)和工程特許經(jīng)營權(quán)的授予也視為政府采購公共服務(wù)的一種方式，將其納入政府采購監(jiān)管。”

因此，在PPP項目采購作為政府采購服務(wù)的一種，在選擇采購方式時，實施機構(gòu)應(yīng)結(jié)合本省的相關(guān)規(guī)定判斷是否達(dá)到強制公開招標(biāo)的預(yù)算數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到則應(yīng)適用公開招標(biāo)的方式。若因情況特殊需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。

項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?。公開招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。

二、PPP項目采購的“強制資格預(yù)審”