工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務的基礎。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異,這幾者的關系不好把握,容易引起混淆,特別是關于分包、轉包、內包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此,本文主要針對工程實務中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結。
一、“三包一靠”的法律含義
1、分包
根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律性規(guī)定,分包是承包人承包工程后,將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為,合法的分包不為法律所禁止。分包從內容上分為專業(yè)工程分包和勞務分包;從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要,需要重點把握。
1.1 工程分包與勞務分包
工程分包和勞務分包都需要具有相應資質,且必須在資質等級許可范圍內從事活動。工程分包和勞務分包的法律區(qū)別是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款,掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。
1.2 合法分包與違法分包
根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定,可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的;違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此,理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。
根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定:
(1)違法分包是指建設單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。